吴光荣教授辨析担保｜讲坛
中国民商法律网
2015年12月7日晚，第418期“民商法前沿论坛”在中国人民大学明德法学楼601国际会议报告厅成功举办。清华大学法学院崔建远教授主讲“担保辨——担保泛化弊端严重”。国家法官学院吴光荣教授参与与谈环节。本实录稿由论坛组委会整理，经吴光荣教授审定。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。
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崔建远：担保辨余论
与谈嘉宾小传
吴光荣 中国民商法律网授权学者，国家法官学院教授，国家法官学院司法审判研究中心研究员，最高人民法院民事审判第四庭法官。
正如刚才王利明老师师所说，我是崔老师的学生，所以一直在学习崔老师的思想，今天是继续学习。实际上大家今天晚上听的讲座，不是说崔老师一时想出来的，而长期思考的一个结果。大概十年前，崔老师就和韩世远老师一起写过一本专著，题目叫《债权保障法制度研究》。实际上今天晚上讨论的很多问题，崔老师在这本专著中早就涉及到了。这本专著出来之后，我也曾经写了一个读后感，发表在咱们的民商法律网上。所以我今天主要谈三点我自己的一个学习体会。
第一个体会是崔老师把具有担保作用的制度与担保制度区分开来，我觉得这个意义特别重大。实际上也就涉及到我们整个债权保障法律制度这样一个宏观的视野。作为学生来说，我也是建议在座的同学们在讨论一个问题的时候，一定要把它放在整个法律体系下去理解某一个制度。
比如说押金，在实践中用的很多。这个押金具有什么样的一个性质呢？押金肯定具有担保的功能或者作用，但在我们担保法中间又找不到它的位置。受崔老师的启发，我是这么理解的：我把这个钱作为押金交给房东，房东就负有返还押金的义务，而我作为租客，取得了对房东的债权。当房东实现对我的债权遇到困难时，比如说我没有交租金，那么这个时候他就可以行使抵销这个制度，将他对我的债权与我对他的债权进行抵销。今天崔老师讲到抵销制度是非常重要的一种具有担保功能的一个制度，但抵销制度恰恰规定在债的消灭这样一个制度中间。所以具有担保功能制度不一定都规定在担保法中。
再比如说今天崔老师讲到当事人在合同中间约定了将进口汽车的合格证交给债权人，用于担保债权的实现，很多人可能将其理解为质押。但是，你把那个进口汽车的合格证给我，只有等你把你欠我的钱付清了，我再把合格证给你，你也才能去销售你的汽车。那么在这个情况之下，是不是可以理解当事人约定了一个先履行的义务，你不先履行，那我就有这样一个抗辩权，所以通过履行抗辩权，也可以发挥很重要的担保作用。
第二个学习体会，就是我们对担保制度本身进行理解，一定要看到担保制度本身的作用机理。这个作用机理很重要，例如担保物权的作用机理是使债权人在特定财产上优先受偿，这一点崔老师反复强调了；保证是把他人的（保证人的）责任财产纳入到整个责任财产，是通过扩大责任财产的范围来实现担保的目的；定金是通过定金罚则来发挥担保的作用。
实践中很多问题涉及到担保的作用机理。例如保证金的性质，可能讨论的也很多。我在民四庭参与独立保函的司法解释制定时，就重点讨论了这个问题。我们当时的意见是这样，就是保证金账户中的资金债权人可以扣划，但是不能优先受偿，因为要是优先受偿，就说明它有物权的效力。但是如果将它认定为一个担保物权，又欠缺公示，可能会对其它的债权人不公平。
我们认为，债权人要债务人交一定的保证金，债权人可以通过抵销制度来扣划，在别人没有申请查封、冻结之前，你先下手为强扣划了，那扣划了就扣划了。但是你说你要优先，具有物权这样一个效力，可能的对其他的债权人不公平，所以我们在独立保函司法解释的征求意见稿中，我们规定只允许扣划，没有赋予债权人优先受偿的效力。
但是最近最高人民法院公布的一个指导案例认为债权人在一定条件下可以优先受偿，这个可能大家已经注意到了。今天崔老师也说到了，债权人要优先受偿不仅必须以实现管控为前提，而且也得要设定担保物权的意思表示在里面。所以我觉得这个最高院指导案例是不是代表着最高法院未来的一个司法政策，有待观察。
第三个体会是，担保的设定，确实像崔老师所说的，必须重视当事人的意思。如果当事人确实没有这个意思，你非得要理解有这个意思，这就有问题了。崔老师刚才主要是从特定账户抵押这个角度来讲这个问题。
最近最高人民法院第一巡回法庭判了一个案件，也充分体现了这一点。该案的案情很简单，就是信用证的开证申请人未能及时偿还开证行已经为其垫付的款项，开证行认为自己已经取得了信用证项下的提单，因此对提单项下的货物享有所有权。第一巡回法庭的法官们经过反复研究之后认为，开证行虽然取得了提单，但是，由于当事人并没有要移转标的物所有权的意思表示，因此，即使提单是物权凭证，也不能认为取得提单就取得了提单项下货物的所有权。
不过，第一巡回法庭支持了开证行的第二项诉讼请求，也就是开证行对处置提单项下货物所得的价款有优先受偿的权利。为什么呢？因为当事人把提单交给对方就是为了担保，而且通过对合同的解释，可从中看出当事人确实有通过提单设定质权的这个意思表示。可见，这个意思表示非常重要。
除了上述三点体会外，我还想就实践中遇到的两个担保问题请教崔老师和在坐的各位专家：
第一个小问题是，保证保险到底是保证还是保险？
保证保险出现问题与原来我们搞的汽车金融有关。例如有人想买汽车，但没有那么多钱，就想着从银行贷款，但银行说了，只要你到保险公司买一份保险，我这个款我就贷给你，结果很多人就找了很多身份证，花了2万块钱买了一保险，然后直接到银行把这个款给贷了。实际上，这些人可能将汽车处理掉了，也没还钱给银行，银行就找保险公司理赔，保险公司说这个是保险，只要没发生保险事故我们就可以不承担责任，而银行说保证保险实际上是保证。这个争议也很大。所以我觉得这个是可以继续思考的一个问题。
第二个问题就是崔老师在报告中间提到具有担保功能的不一定是担保制度，我们以前遇到一个案件，涉及到公司对外提供担保的问题，但又不是公司对外提供担保。
这个案件是公司的法定代表人，拿着公司的房子卖给了一个受让人，签订了一份房屋买卖合同。但是合同中约定什么呢？约定说买受人不支付价款，因为这个价款要用来抵偿这个法定代表人本人欠对方的钱。法定代表人拿着公司的资产卖给对方，就抵他个人欠对方的钱。这个案子争议特别大。我们认为，这个案件看起来是个买卖，但实际上背后还有一个债务承担在里面，因为你是承担了他人的债务，对方才会不支付对价。公司法第16条仅仅规定的是公司对外提供担保，要根据公司章程的规定，由董事会或者股东会决议。它没有说对外承担债务，需要根据公司章程规定，由董事会或股东会决议。
我们在这个地方采取了类推适用。我们认为在这个债务承担，实际上确实和保证并没有差别，甚至对来说比保证还更严重，因为保证是或有责任，而这个债务承担呢，确确实实是承担了他人的债务，所以我们认为提供保证都要经过董事会或者股东会决议的话，那么承担债务也应该经过董事会或者股东会决议。
这个案件一方面反映出很多其他制度也可能发挥担保的功能，另一方面也反应出制定法总是会存在漏洞，当存在漏洞时，就要采取类推适用的方法或者其他方法去填补制定法的漏洞，如果采取类推适用的方法填补制定法的漏洞，就要找到最相类似的制度。当然，即使认为要适用《公司法》第16条的规定处理上述案件，但法定代表人违反《公司法》第16条的法律后果如何，仍然值得进一步讨论。
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